El gobierno peruano recientemente promulgó la Ley 32431, la cual refuerza la protección de los trabajadores diagnosticados con cáncer en el país.
La norma establece que será nulo el despido, cese o término de vínculo laboral cuando el trabajador esté motivado por el diagnóstico de cáncer, su tratamiento o los efectos derivados. En caso de que la enfermedad impida desempeñar sus labores, el empleador deberá readaptar su puesto de trabajo a sus nuevas condiciones físicas o cognitivas, con el objetivo de que no se vea afectado por una reducción en su remuneración.
Según la ley, el Ejecutivo deberá adecuar la normativa reglamentaria y otras disposiciones legales a lo dispuesto en la norma, en un plazo de sesenta días hábiles contados desde su vigencia.
¿Qué faltaría para que esta ley considere todas las aristas en el reglamento?
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¿Qué vacíos legales deja la ley mientras se reglamenta?
Augusto Saldaña, abogado laboralista asociado senior en ACB abogados, indicó que la norma, si bien parte de una “correcta intención” de proteger a un grupo específico de trabajadores con una condición médica, incurre en el error de segmentar condiciones médicas y solo proteger a unas determinadas (trabajadores con cáncer) pero deja de lado a otro grupo de trabajadores con condiciones médicas.
“Como por ejemplo lo son trabajadores con VIH, enfermedades autoinmunes o enfermedades tropicales. Es decir, la propuesta legislativa lo que ha creado es un supuesto de desigualdad en la Ley”, indicó.
Por su parte Tino Vargas Raschio, socio en Compliance Laboral, indicó que la ley introduce una protección importante para los trabajadores diagnosticados con cáncer, pero al no contar aún con un reglamento deja varios puntos abiertos que generan dudas prácticas tanto para empleadores como para los propios trabajadores. Por ejemplo, precisa que la norma no detalla que se debe entender por efectos derivados, si esto se refiere a un cuadro de incapacidad temporal o permanente como secuela del cuadro médico.
“Tampoco define con claridad cuánto tiempo dura la protección frente al despido: ¿solo mientras el trabajador está en tratamiento activo o también durante la etapa de remisión? El periodo de remisión es aquel de disminución o desaparición de los signos y síntomas de cáncer. En el caso de la remisión parcial, algunos signos y síntomas de cáncer han desaparecido, pero no todos ellos. En el caso de la remisión completa, todos los signos y síntomas de cáncer han desaparecido, pero el cáncer todavía puede estar en el cuerpo”, preciso.
Añadió que la norma no aclara si resulta factible aplicar el despido por causa objetiva (capacidad) o si la protección opera de manera absoluta en aquellos casos donde el trabajador presenta una remisión total, con lo cual, el cuadro del cáncer (pese a mantenerlo) no lo excluye para un mal desenvolvimiento al no contar con síntomas.
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¿Cómo debería precisarse en el reglamento el procedimiento para acreditar el diagnóstico de cáncer ante el empleador?
Vargas Raschio mencionó que el reglamento debería establecer un protocolo, que contemple la presentación de un certificado médico oncológico emitido por centros de salud acreditados (MINSA, EsSalud, EPS, o clínicas privadas registradas) e inclusión de datos básicos como diagnóstico confirmado, etapa de la enfermedad, necesidad de tratamiento y restricciones laborales o imposibilidad para el trabajo.
Asimismo, indicó que se debe especificar que tipo de restricciones laborales frente a remisión parcial como riesgos ocupacionales asociados, implementación de plazos razonables de entrega (ejemplo: dentro de los 5 días hábiles posteriores al diagnóstico), estado actual del paciente, remisión parcial, remisión total o sintomatología con tratamiento médico vigente y mecanismos de verificación por el empleador.
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¿De qué manera el reglamento deberá definir el alcance de la nulidad del despido del trabajador?
Augusto Saldaña indicó que, según lo planteado en la Ley, esta no diferencia la etapa de la enfermedad que es objeto de protección, por lo que el reglamento no puede establecer barreras o requisitos que vayan en contra de la Ley.
“Tampoco debería existir diferencia entre trabajadores del régimen de la actividad pública o privada, puesto que por el tipo de protección reforzada que la Ley ha establecido el tipo de régimen laboral no resulta relevante”, añadió.
Por su parte, Vargas Raschio indicó que el reglamento debe precisar el tiempo de protección. Una opción sería que solo se aplique durante el tratamiento activo (quimioterapia, radioterapia, cirugías oncológicas). En tanto, otra más amplia es que también abarque la etapa de remisión parcial, considerando que persisten riesgos de recaída y secuelas físicas.
Menciona que, si la protección se extiende demasiado, podría complicar la gestión operativa de las empresas más pequeñas; pero si se establece de manera muy limitada, se tiene el riesgo de dejar al trabajador en una situación de vulnerabilidad.
“Si el espíritu de la norma es brindar un nivel de protección en favor del personal durante tratamiento médico por cáncer y secuelas, el nivel de protección deberá ser exclusivamente durante el tiempo del tratamiento médico y/o la remisión parcial”, indicó.
El especialista indica que, frente a casos de remisión total y/o recuperación al 100%, el trabajador que busque protección con ocasión a su cuadro de cáncer deberá recurrir al nivel de protección con ocasión a la protección de despido nulo por discriminación. Aquí se exigiría al trabajador un nivel mayor de probanza al momento de presentar su caso en sede judicial, al sostener que su empleador lo discrimina por el solo hecho que alguna vez estuvo enfermo de cáncer.
En tanto, en el caso de recuperaciones parciales (remisión parcial) o en pleno tratamiento oncológico, el trabajador deberá recurrir exclusivamente a la protección de la Ley 32431, lo cual bastaría con presentar el descanso médico con el diagnóstico y el estado de la enfermedad al momento del cese sin tener que demostrar un trato discriminatorio.
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¿Qué criterios técnicos se podrían fijar para autorizar el teletrabajo en trabajadores diagnosticados con cáncer?
El abogado Augusto Saldaña indicó que la norma de teletrabajo fue justamente concebida para dar prioridad a este tipo de grupo de trabajadores, para que puedan conciliar su vida familiar y laboral, más aún cuando padecen este tipo de enfermedades que pueden tener consecuencias directas en su vida.
“Las empresas deberán tener políticas claras de teletrabajo y lo más importante, tener definidas que posiciones son “teletrabajables” y que grupos específicos considera como prioritarios para acceder a esta modalidad de trabajo, por ejemplo personas con VIH, enfermedades tropicales o autoinmunes, personas que cuidan a familiares con discapacidades físicas o del neurodesarrollo, entre otras”, añadió.
Por su parte, Vargas Raschio menciona que el reglamento debería establecer criterios como un dictamen médico que determine que el trabajador está apto para teletrabajo parcial o total, así como la naturaleza de las funciones (no todas las labores se pueden adaptar al teletrabajo).
También se debe tener en cuenta las garantías de ergonomía y seguridad en el domicilio. Para tratamientos médicos que generan fatiga o incapacidades discontinuas pero prolongadas de incapacidad, se debe brindar licencia por incapacidad para el trabajo, conforme lo dispuesto en la Ley 26790.
“En principio, es viable que trabajadores con cáncer realicen teletrabajo, siempre que no comprometa su recuperación ni la calidad de sus funciones”, menciona.
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Las contingencias legales que podría enfrentar un empleador si, en ausencia de reglamento, interpreta de manera restrictiva la norma
El empleador podría afrontar reclamaciones a nivel de Sunafil o demandas judiciales. En este último caso, indicó que este tipo de controversias usualmente vinculan la generación de daños y perjuicios derivados de la condición médica y su falta de reconocimiento por parte del empleador.
“Este tipo de situaciones generan incertidumbre en las empresas, por lo que la recomendación seria que en forma temporal vayan definiendo lineamientos a nivel de Gestión de Personas orientadas a una interpretación amplia de la norma (el diagnóstico de la enfermedad y su manifestación en todas sus etapas)”, añadió.
Vargas Raschio, por su parte, mencionó que antes de la emisión del reglamento, las empresas deberían implementar una actualización de las matrices IPPERC, reglamento de Seguridad y Salud en el Trabajo y protocolos internos para acreditar enfermedades graves o que ello se encuentre contemplado en el RIT. Esto, con el objetivo de que el trabajador sepa los pasos a seguir frente a una enfermedad de ese tipo, las licencias que se le otorgaría, los plazos para presentar los descansos médicos, entre otros.
Asimismo, indicó que se debe realizar una actualización de la Política de teletrabajo y el registro documental de toda medida de apoyo otorgada. Conservación de documentos sobre los descansos médicos otorgados.
Bachiller en Periodismo por la Universidad Jaime Bausate y Meza, con seis años de experiencia en prensa radial, escrita, digital e instituciones públicas.
