En el mundo empresarial, la tercerización se ha consolidado como una herramienta para reducir costos y ganar eficiencia, siempre que las empresas contratistas actúen con autonomía, capital propio y asuman los riesgos de la operación.
El debate surge cuando este esquema se aplica a funciones centrales del negocio: ¿se trata de una forma válida de organización o de una precarización encubierta del empleo?
En el Perú, dos entidades de máximo nivel han dado respuestas distintas: el Indecopi declaró ilegal la prohibición de tercerizar actividades nucleares por exceder lo previsto en la ley, mientras que el Tribunal Constitucional validó la medida como un límite legítimo para proteger la dignidad y los derechos de los trabajadores. El desenlace final queda ahora en manos de la Corte Suprema.
Inseguridad jurídica: las voces legales tras el fallo del TC sobre la tercerización | Foto: Referencial
¿Qué es la Tercerización?: La tercerización es cuando una empresa contrata a otra para que realice ciertos servicios o actividades, como limpieza, seguridad o transporte. En cambio, la tercerización del núcleo del negocio ocurre cuando se externalizan las actividades principales de la empresa, como si una mina delegara la extracción de minerales o una universidad la enseñanza de sus cursos.
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La prohibición de tercerización y la posición de Indecopi
En febrero de 2022, el Ejecutivo aprobó el Decreto Supremo 001-2022-TR, que modificó el reglamento de la Ley 29245 y del Decreto Legislativo 1038 sobre tercerización. La norma introdujo un cambio central: prohibir que las empresas externalicen las actividades que forman parte del núcleo de su negocio.
El objetivo declarado fue evitar el uso abusivo de la tercerización como simple provisión de personal, práctica que, según el Ministerio de Trabajo, había generado brechas salariales, reducción de utilidades y limitación de derechos colectivos en sectores como minería, construcción y servicios.
En 2023, la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del Indecopi declaró que la prohibición constituía una barrera burocrática ilegal, pues el reglamento habría excedido lo previsto en la ley que regula la tercerización.
Bajo ese criterio, el organismo ordenó su inaplicación general y sostuvo que las reglas ya existentes eran suficientes para garantizar que este mecanismo se utilice de manera adecuada. Con ello, Indecopi marcó una postura en defensa de la libertad empresarial y de la competencia en el mercado.
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El pronunciamiento del Tribunal Constitucional
Luego de la decisión de Indecopi, el tema llegó al Tribunal Constitucional mediante una demanda de amparo. La empresa cuestionaba que el Decreto Supremo 001-2022-TR limitaba la libertad de empresa y de contratación.
El TC rechazó ese argumento y declaró la demanda infundada, señalando que estos derechos no son absolutos y que el Estado puede ponerles límites cuando se trata de proteger bienes más importantes, como la dignidad y los derechos de los trabajadores.
El tribunal explicó que la norma no elimina la tercerización, sino que busca impedir su uso indebido en actividades centrales del negocio. Cuando se tercerizan funciones esenciales, se corre el riesgo de generar desigualdad entre trabajadores, reducir su participación en utilidades y dificultar el ejercicio de derechos colectivos como la sindicalización. Por eso, el TC calificó la prohibición como un límite válido y proporcional, orientado a asegurar condiciones laborales justas.
La sentencia también dejó claro que la tercerización sigue siendo posible en actividades especializadas o de apoyo, siempre que las empresas contratistas trabajen con verdadera autonomía y asuman sus propios riesgos. Lo que queda prohibido, según el TC, es usar la tercerización como un mecanismo de simple provisión de personal en el corazón del negocio.
Empresas entre dos decisiones: TC avala restricción e Indecopi la declaró ilega | lFoto: ElEconomista
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Consecuencias inmediatas y el rol de la Corte Suprema
Para los especialistas, la sentencia del Tribunal Constitucional no cambia la situación actual de las empresas, pues la resolución del Indecopi sigue vigente. Sin embargo, advierten que el verdadero desenlace dependerá de la acción popular en trámite ante la Corte Suprema.
Jorge Luis Acevedo, socio de Benites, Vargas & Ugaz, precisa que este proceso será el que determine en última instancia la validez del decreto. “Hoy las compañías cuentan con cierta tranquilidad gracias a la cobertura de Indecopi, pero deben mantenerse alertas a lo que decida la Corte Suprema”, señala.
Riesgo de inseguridad jurídica
La coexistencia de pronunciamientos distintos es vista como un factor de inseguridad jurídica. César Puntriano, socio del Estudio Muñiz, considera que el TC se equivoca porque la restricción a la tercerización nuclear no está en la ley y, al validarla, “socava la credibilidad del sistema y envía una señal de incertidumbre”. En la misma línea, Brian Ávalos, socio de Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados, advierte que dejar en manos de inspectores la definición de qué es “actividad nuclear” es un exceso: “La tercerización es un fenómeno económico, no legal. Si se confunden los conceptos, se corre el riesgo de afectar la libertad de empresa y frenar la inversión”.
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Impacto político y empresarial
Jorge Toyama, socio de Vinatea & Toyama, sostiene que aunque la sentencia del TC no cambia las reglas de juego de inmediato, sí genera un terreno fértil para la discusión pública. “Hoy prima la decisión de Indecopi, pero la declaración del TC alimenta el debate y podría generar propuestas antiinversión”, advierte.
En su opinión, el fallo puede convertirse en una herramienta política en campañas electorales o en el Congreso, donde se impulsen proyectos que busquen restringir aún más la tercerización con un discurso de protección laboral, aun cuando ya existan mecanismos para fiscalizar su uso indebido.
Desde la perspectiva empresarial, los especialistas coinciden en que la falta de claridad incrementa la incertidumbre en la planificación de inversiones. Ávalos advierte que sectores estratégicos como hidrocarburos, minería, construcción o servicios dependen en gran medida de la tercerización, incluso en actividades consideradas nucleares.
Si se fortalece la idea de que estas prácticas pueden prohibirse, muchas compañías podrían frenar proyectos o modificar sus esquemas de contratación. “La confusión no nace de los fallos, sino de la norma misma, que partió mal diseñada. El problema es que ahora ese error puede amplificarse y trasladarse al ámbito político”, remarca.
La necesidad de un enfoque distinto
Más allá de las discrepancias, los cuatro especialistas coinciden en que el verdadero problema no es la tercerización en sí, sino su uso fraudulento. Para Puntriano y Toyama, la respuesta adecuada no es prohibir actividades nucleares, sino fortalecer la fiscalización y sancionar a las empresas que desnaturalicen la figura. Como resume Toyama: “La precariedad no se combate con prohibición, se combate con control efectivo”.
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Abogado especialista encargado de Enfoque Legal en Diario Gestión - Actualmente, ocupa la posición de analista legal en el área de Economía en el Diario Gestión.
