Ser un empresario formal, en materia tributaria, se ha convertido en un negocio poco predecible, en particular en lo relacionado con la sustentación de la deducción de gastos o costos. Hablando específicamente de la fehaciencia de las operaciones, es decir, si el gasto es real o no, según el Tribunal Fiscal desde hace más de 15 años, el contribuyente es el obligado a demostrar que sus compras son reales, y créanme, es complicado.
¿Qué son las operaciones no reales según la Ley del IGV?
El art. 44 de la Ley del IGV señala que hay 2 tipos de operaciones no reales: a) aquella en la que el bien o servicio no existieron; y, b) aquella en la que no se discute la existencia del bien o servicio, sino si el sujeto que emitió la factura no fue el que vendió el bien o prestó el servicio. En este segundo caso, es decir, el bien sí existió, la Ley revierte a la SUNAT la carga de la prueba si el contribuyente utiliza los medios de pago descritos en la norma (como regla, transferencia bancaria).
Se ha masificado un nuevo argumento de la SUNAT para desconocer la compra de bienes en cadenas como la agroexportación, chatarra, pesca, entre otros. (Foto: Midagri)
LEA TAMBIÉN: El eslabón perdido: cómo reconstruir la cadena de ejecución de infraestructura
Tomando en cuenta esta regulación, las empresas formales (mayoría de exportadores) se han cuidado durante mucho tiempo de pagar correctamente a sus proveedores, quienes cumplen con todas las formalidades exigidas por la norma y la SUNAT y lo han venido haciendo así por años.
El nuevo argumento de SUNAT y su interpretación del reglamento
Sin embargo, en los últimos meses se ha masificado un nuevo argumento de la SUNAT para desconocer la compra de bienes en cadenas como la agroexportación, chatarra, pesca, entre otros. Este es el fundamento legal de la SUNAT: el numeral 15.4 del artículo 6° del Reglamento de la Ley del IGV señala que en el segundo caso (el bien sí existió) aún cuando el contribuyente utilice los medios de pago regulados “se perderá el derecho al crédito fiscal si se comprueba que el adquirente o usuario tuvo conocimiento, al momento de realizar la operación, que el emisor (…), no efectuó verdaderamente la operación”.
Una carga probatoria invertida y arbitraria
Más allá de discutir si un reglamento puede limitar la ley, que entendería que no, resulta claro que, en el caso señalado, quien debe probar que el contribuyente conocía que el emisor no efectuó la operación sería la SUNAT, no lo puede presumir, ni pedir que el contribuyente pruebe lo contrario. Sin embargo, en la práctica está utilizando como argumento que estas cadenas de proveedores son informales, y claro, el contribuyente debería saberlo.
LEA TAMBIÉN: ¿Qué sistema de pensiones queremos los peruanos?
Repasemos algunos detalles que son importantes: 1. Más del 50% de la economía es informal. Y uno de los principales responsables de tal situación es la propia SUNAT. 2. Este conocimiento general no es válido para considerar que el contribuyente está en la situación descrita anteriormente. 3. Los contribuyentes no somos los auditores de nuestros proveedores, estamos obligados a cumplir lo que la ley nos impone (que son muchas) y no más que eso, por lo que no tiene porque asumir responsabilidad por el comportamiento tributario de terceros.
LEA TAMBIÉN: ¿Pueden admitirse nuevas pruebas en apelación tributaria?
Déjeme usar un ejemplo, si estuviéramos en una carrera de remos y hay 10 personas en el bote con sus remos, en el Perú solo remamos 2 o 3. La SUNAT, como un entrenador sin criterio, penaliza a los 2 que sí reman porque perdemos la carrera.
La formalidad bajo ataque
Es decir, lejos de atacar la formalidad, está atacando al segmento de la cadena que sí es formal, sin argumento legal válido, creando inseguridad jurídica para los formales. Considero que es momento de que el Congreso dé una ley que restringa y/o regule las facultades de la SUNAT sobre el desconocimiento de deducciones por operaciones no reales. Un comité revisor, como ocurre con la norma antielusión, podría ser un primer paso.
PhD, MBA y Abogado. Autor y docente postgrado y maestria en materia tributaria.
