Escribe: Iván Blume, socio de Cuatrecasas experto en derecho laboral.
Han transcurrido casi cuatro años desde la publicación del Decreto Supremo N.° 001-2022-TR, norma que introdujo la prohibición expresa de tercerizar actividades del “núcleo del negocio”. Si bien el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) ordenó la inaplicación de dicha disposición de manera provisional, se anticipa que, más pronto que tarde, la Corte Suprema definirá finalmente la legalidad de esta norma.
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Para comprender la magnitud de lo que está en juego, es necesario revisar el origen de la controversia. La norma modificó el reglamento de la ley que regula los servicios de tercerización introduciendo el concepto de “núcleo del negocio” y estableciendo criterios referenciales, pero imprecisos, para identificarlo: (i) el objeto social; (ii) lo que identifica a la empresa frente a sus clientes finales; (iii) el elemento diferenciador dentro del mercado; (iv) la actividad de la empresa que genera un valor añadido para sus clientes; y (v) la actividad de la empresa que suele reportarle mayores ingresos.
Si bien el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) ordenó la inaplicación de dicha disposición de manera provisional, se anticipa que, más pronto que tarde, la Corte Suprema definirá finalmente la legalidad de esta norma. (Foto: Indecopi)
Cuando una norma establece una prohibición resulta vital la claridad (no debe quedar duda), de modo que los ciudadanos y las empresas sepan con exactitud qué actividades se encuentran permitidas y cuáles no. En este caso, la falta de precisión sobre la prohibición creó un escenario de incertidumbre, en donde definir qué es “nuclear” era esencial. Por el contrario, la ambigüedad, permite interpretaciones discrecionales en el marco de una fiscalización o demanda judicial.
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Sin embargo, la falta de seguridad y pobre técnica legal no fue el único cuestionamiento del Decreto Supremo. Quizá el punto más controvertido es la propia ilegalidad de la norma, al incluir —vía reglamentaria—, una prohibición que no se encontraba en la ley, lo cual no está permitido.
A la fecha, se ha mantenido la suspensión de la aplicación de esta norma para los agentes económicos gracias a la intervención del Indecopi, que la calificó como una barrera burocrática ilegal. Sin embargo, el escenario se ha cambiado nuevamente tras el pronunciamiento del Tribunal Constitucional.
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El TC declaró infundada una demanda de amparo que buscaba la inaplicación del Decreto Supremo, sosteniendo que la prohibición de tercerizar el núcleo del negocio tiene sustento constitucional, pues protege los derechos laborales y evita la desnaturalización de la contratación. Aunque el TC precisó que no le corresponde evaluar la legalidad del decreto —es decir, si la modificación al reglamento contraviene los alcances de la ley —, sí estableció que su criterio debe servir como parámetro para resolver controversias futuras.
La decisión pende de la Corte Suprema
La Corte Suprema tiene pendiente resolver los procesos de acción popular acumulados. A diferencia de los amparos que solo aplican a las partes involucradas, la sentencia de Acción Popular tendrá efectos generales y determinará si el decreto es válido o no.
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La inminente decisión de la Corte Suprema perfila tres rutas con efectos directos en la organización empresarial, la fiscalización laboral y la litigiosidad en materia de tercerización:
- Validación del Decreto. Si la Corte se alinea con el enfoque garantista del Tribunal Constitucional y prioriza los derechos laborales sobre la libertad de empresa, el Decreto Supremo N.° 001-2022-TR retomaría plena vigencia. Las compañías deberían identificar con precisión sus actividades nucleares y reconfigurar estructuras para internalizarlas. Se reactivarían inspecciones bajo criterios interpretativos amplios, con riesgo de demandas por desnaturalización de la tercerización y solicitudes de incorporación a planilla, reavivando conflictos entre trabajadores, sindicatos y empresas debido a la ambigüedad normativa.
- Derogación por ilegalidad. Si la Corte declara la nulidad del decreto por exceder la jerarquía normativa —al introducir una prohibición no prevista en la ley de tercerización—, se restablecería la libertad de contratación conforme al marco legal y reglamentario original. Este escenario reduce incertidumbre y desactiva las restricciones adicionales impuestas por el decreto.
- Nulidad de la sentencia de primera instancia. La Corte podría anular la decisión previa por vicios de motivación o incongruencia procesal y ordenar un nuevo pronunciamiento. Este camino prolonga la definición sobre la validez del decreto, manteniendo un periodo de incertidumbre regulatoria y operativa para las empresas y los trabajadores.
En síntesis, la validación implicaría ajustes organizativos inmediatos y mayor conflictividad; la declaración de ilegalidad, un retorno a la regla previa con mayor certeza a futuro; y la nulidad de la sentencia, una prórroga de la incertidumbre hasta un nuevo fallo.
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En este contexto, es indispensable que las empresas se preparen para hacer una revisión de sus esquemas actuales de tercerización. Las posibles medidas que las empresas pueden tomar para mitigar los riesgos son: (i) una revisión exhaustiva de las actividades tercerizadas e identificar las que podrían ser consideradas como nucleares de acuerdo a los criterios del reglamento; (ii) cuantificar el impacto económico de los costos laborales y productivos en caso sea necesario internalizar dichas actividades y los riesgo de no hacerlo.); y (iii) definir un plan de acción, en caso se declare la validez de la norma, que contemple los ajustes a la estructura equilibrando el cumplimiento con los costos y gestión de riesgos.
